固定总价合同适用的相关法律问题 作者：未知     时间：2018-06-20    来源：互联网

　　核心内容：工程规模大的发包方通常会先与承包方签订合同价款为固定单价合同，固定总价合同在法律上有哪些适用上的问题呢，下面我们一起来看看。

　　一、　固定总价合同的概念及特点

　　工程价款结算方式在《建设工程价款结算暂行办法》第八条中规定有固定总价、固定单价、可调价格三种，该办法明确规定合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十三条对总价方式的适用亦有规定，即建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程可以采用总价方式。

　　对于“固定总价”的概念，参考《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ－２０１７－０２０１）中的表述：“总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。”固定总价合同中，固定总价对应固定的工程范围及固定的工程量，工程总价不因价格变化而调整，因此具有便于结算的特点，同时也注定了固定总价合同的先天不足，当固定的工程总价面临脱离可预期的市场价格变动时，公平的天枰则可能失衡。

　　法律为了保证固定总价合同不至面临难以预期的价格变动风险，继而要求固定合同的适用必须以工期短、总价低为前提，从而保证对价格合理预期的可能性及减小可能面临风险的基数。

　　二、　固定总价合同的适用条件

　　《建设工程价款结算暂行办法》对固定总价合同的适用只是作了原则性的规定。合同在满足“工期较短”“工程合同总价较低”、“建设规模较小”、“技术难度较低”诸条件的情况下，可以采用固定总价合同，但不能据此就得出不满足该等条件时就不得适用固定总价合同的结论。

　　笔者搜集以下地方性规章中关于固定总价合同相关规定，以进一步管窥固定总价合同的适用的条件：

　　北京市住房和城乡建设委员会《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法》规定，建设规模较小，技术难度较低，定额工期在一年以内，且施工图设计已审查批准的建设工程，可以采用总价合同。

　　吉林省住房和城市建设厅《吉林省房屋建筑和市政基础设施工程合同管理办法（试行）》规定，建设工程施工合同工期在一年以内，且工程合同总价较低的合同，可采用固定总价合同方式；工期在一年以上的，应采用固定单价或可调价格的合同方式。

　　黑龙江省住房和城乡建设厅《黑龙江省事实＜建设工程价款结算暂行办法＞细则》规定，合同工期较短、技术不复杂、风险不大且工程合同总价较低（２００万元以内）的工程，可以采用固定总价方式。

　　湖南省住房和城乡建设厅《湖南省建设工程工程量清单计价办法》规定，工期在６个月以内，合同总价在３００万元以内，并且施工图设计深度符合规定的工程，可采用固定总价合同；但发承包双方必须在合同专用条款中说明投标人承担的风险种类及程度、价款调整的因素、方法。

　　甘肃省住房和城乡建设厅《关于对主要建筑材料价格进行调整的通知》规定，工期在６个月之内且合同价款较小（工程造价１００万元以内）的工程，打足备料款时可以采用固定总价合同方式；工期超过６个月或合同价款较大的工程，不宜采用固定总价合同方式。对招标文件或施工合同中无相关条款的，应要求招标方补充材料价格风险控制条款，或由发承包双方签订补充协议，增加材料价格风险控制条款，否则不予办理合同备案。

　　四川省建设厅《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》规定，合同工期在１８０天以内（含１８０天）或工程合同总价在２００万元以内的工程且合同签订时施工图纸齐备，可采用固定总价合同方式，并需要约定工程范围和风险范围。

　　由上述地方性规章可知，固定总价合同的适用在合同工期、合同总价、施工图纸方面多有要求，合同工期超出一年的，一般认定不得适用固定总价合同，同时，为了规避对工程总价有重大影响的价格变动所引发的争议，固定总价合同多要求约定有风险负担条款。

　　三、　固定总价合同的情势变更

　　情势变更的相关规定主要集中在《合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”人民法院依据情势变更予以变更或解除合同的，是对当事人意思自治原则的突破，实际为当事人意思自治原则对公平原则的让步。因此，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定意旨，对于情势变更的认定应从严把握，应严格区分情势变更与商业风险。市场主体参与市场活动应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断，商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。

　　固定总价合同作为合同方意思表示的一致，必然是建立在对价格变动风险合理预估基础之上的，如价格变动幅度已完全超出常人的合理预估，则难以将其认定为一般观念上的市场风险，根据情势变更原则，固定总价就不应再固定了。在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件瑞哦干疑难问题的解答》中规定，固定总价合同履行过程中，对工程造价影响较大的建材价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对价格变动风险负担有约定的，原则上依照约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持。上述规定也阐释了应对固定总价合同下的情势变更处理原则。

　　四、固定总价合同未完工程及设计变更下的工程价款确定

　　对于固定总价合同未完工程价款结算问题，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，对固定总价合同中，承包人未完成工程施工的，如已施工工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式。《山东省高级人民法院２０１１年民事审判工作会议纪要》亦规定，固定价款合同未履行完毕的，应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。

　　对于工程设计变更下的工程价款确定问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款，即如固定总价合同对工程设计变更导致的工程量变更所对应的工程款有约定的，应从其约定。如若没有约定或约定不明，且当事人对该部分工程价款不能协商一致的，根据该条规定，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》亦作如是规定，有约定的从约定，无约定或约定不明的，可以参照合同标准予以单独结算，无法参照单独结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　实践中，工程规模大的发包方通常会先与承包方签订合同价款为固定单价合同。之后再通过补充协议的形式将固定单价合同变更为为固定总价合同。这里需要注意的是，在进行最终工程价款结算时，要从变更前后协议的内容整体来看，是否构成对约定的合同价款、工程期限、质量等权利、义务关系予以实质性变更、替代，也就是说是否构成合同实质性内容的不一致，从而进一步依法确定以何种方式进行工程价款的结算。

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