银卡借款合同中的表见代理 作者：未知     时间：2018-07-25    来源：互联网

　　核心内容：在民商事活动中，往往会出现大量的项目经理、高管、代理人等超越职权范围或代理权限实施损害企业、被代理人权益的行为，一旦被认定为构成表见代理，则会给企业、被代理人等造成巨大损失。

　　案情简介：

　　２０１６年５月１９日，田某、金某分别向长沙市雨花区人民法院递交诉状，称中国某银行股份有限公司长沙某支行（简称某银行）向该二人分别借款４００万元、７００万元，田某、金某提供了《借款协议》及银行转账凭证，《借款协议》就借款本金、利息、违约金等进行了约定，并载明借款用途为化解某银行“联保联贷”风险而临时周转；落款处加盖有某银行的印章，并有手写签字的“某银行行长马某”等字样；同时，《借款协议》的最下方注明协议签订地点为某银行行长办公室；田某、金某诉请某银行及其行长马某就借款本息及违约金等承担连带清偿责任；

　　经过庭审进一步查明事实并委托司法鉴定，明确了《借款协议》上落款的某银行行长签名属实，但落款的某银行印章系伪造；经移送公安机关侦查，无法确认加盖伪造印章的主体；

　　案件评析：

　　上述案例中，如某银行行长马某的行为被认定为构成表见代理，则某银行要对借款本息等承担偿还责任；反之，则某银行无需承担相关责任；

　　湖南吟正律师事务所接受某银行的委托，指派粟沙律师代理该案，并根据事实和法律阐明某银行行长马某的借款行为不构成表见代理，不应由某银行就借款本息等承担清偿责任；该案审理牵涉刑民交叉、错综复杂，历时两年的审理，法院最终于２０１８年６月做出一审判决，支持了我方的上述观点。现就表见代理的构成要素及举证责任分配进行梳理如下：

　　构成要素

　　　１、在订立合同的过程中存在代理权表象

　　从定义上来看，表见代理主要可以从两方面产生：一方面是行为人存在使人以为其享有代理权的表象；比如，行为人确系代理人但却超越了代理权限、行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；另一方面，则是被代理人方面存在使人误以为行为人有代理权的言语或行为，如公开声明授予行为人代理权但实际上却未授予，又或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默认的误解。

　　２、相对人主观上属于善意且有理由相信行为人有代理权

　　这个构成要件主要有两层要求：一是相对人相信行为人有权代理；二是该相信是有理由的。如果相对人不相信行为人有代理权，或者虽然相信行为人有代理人权，但形成信赖的理由不充分、正当，例如相对人应当知道行为人没有代理权，但因自身重大过失而没有觉察的，在这种情况下，都是不符合表见代理要求的。另外，表见代理相对人的“善意”不应适用善意推定，因为《合同法》第４９条中明确要求相对人必须是“有理由相信”。

　　举证责任分配

　　从理论上来说，我们可以将表见代理的举证责任分配分解为三个阶段进行，且每个阶段都是递进的；

　　第一阶段：被代理人的举证责任

　　首先，被代理人要对行为人系无权代理或越权代理承担举证责任，比如行为人不是本单位工作人员、印章系盗用或者私刻，又或者行为人违反公司规章制度或章程等关于授权限制的明确规定等。如果被代理人不能证明行为人系无权代理或越权代理，则行为人的行为将被认定是代理行为；当然，如果举证充分，则需进入下一阶段的举证环节。

　　第二阶段：相对人的举证责任

　　在该阶段，相对人要证明其信赖行为人有代理权且该信赖是有理由的（即善意），例如行为人所持公章、介绍信、合同书系真实的，又或者行为人确实曾做过被代理人的代理人等。如果相对人在此环节举证不充分，则无须进行下一环节的举证，表见代理即被否认。

　　第三阶段：被代理人的举证责任

　　在第三个阶段，被代理人要对相对人主观上是否存在恶意或者在缔约过程中是否存在过失承担举证责任。

　　当然，在实操中，相对人围绕其构成善意的举证与被代理人反驳并说明相对人存在恶意、过失的举证是交叉进行的，审判人员也会结合双方交叉进行的举证或质证情况，来进行综合判断、系统认定。

　　联系到上述案例中，作为相对人的田某、金某主张其构成善意，表明《借款协议》是基于对身为某银行行长职务的马某之信任而签署，签署地点也在某银行办公室，借款也根据《借款协议》的指定用途付至了某银行联保联贷客户的账户；本所律师举证并提出以下观点：

　　１、某银行未在《借款协议》上加盖印章（已有的印章系伪造），亦未收取田某、金某支付的借款，某银行不应就涉案借款、利息等承担偿还责任；

　　２、该案不构成任何形式的表见代理，田某、金某提供的《借款协议》对某银行不具有约束力；

　　（１）向自然人借款并支付高额利息（年利率２４％、３６％）并非银行的经营业务范畴，因违反众所周知的法律、法规等规定，涉案借款的发生未在客观上形成某银行行长马某具有相应代理权的表象

　　（２）田某、金某未尽到合理的注意义务，甚至存在恶意串通的行为，田某、金某并非善意且无过失的相对人

　　３、从举证责任的角度来说，田某、金某如主张该案构成表见代理，应当提供充分的证据证明，否则，应当承担举证不能的不利后果

　　４、该案存在“伪造印章”“扰乱金融秩序”等违法犯罪行为，其中“伪造印章”的犯罪行为已由公安机关受理侦查，望法院明察，依法保护国有资产安全。

　　最终，合议庭采纳本所律师的上述观点，判决驳回了田某、金某要求某银行就借款本息等承担偿还责任的诉求。

　　三、法律法规：

　　１、《合同法》

　　第四十九条

　　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　２、《民法总则》

　　第一百七十条　执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

　　法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

　　第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

　　相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

　　相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

　　第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

　　３、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发　〔２００９〕４０号）

　　四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为

　　１２．当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。

　　１３．合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

　　１４．人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

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