张明律师执业证号：111012006101130102002通过首届司法考试年取得法律职业资格现为北京市京师律师事务所合伙人，中华全国律师协会及北京市律师协会会员，中国仲裁法学研究会会员，北京市律师协会裁判执行... 详细>>
律师姓名：张明律师
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执业证号：11101200610113010
执业律所：北京市京师律师事务所
联系地址：北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦
核心内容：对于抵押合同未办理抵押登记，是否应当承担赔偿责任？物权法实施以后，根据第十五条规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同有效。未办理抵押登记时，抵押人是否应当承担责任应当在基于合同有效的基础上重新考量。
【案情简介】
某公司为了经营周转，与林某签订《借款合同》，向林某借款１３０万元，借款期限为１个月。合同约定：借款按月计息，借款月利率为１．５％，利息从借款期起始日起计算，至借款本息全部结清之日止。合同签订当天，林某即向某公司支付借款１３０万元。
同日，张某作为抵押人与林某签订《抵押协议》，约定为了确保某公司与林某签订的借款合同的履行，保障主合同债权的实现，张某自愿将其以其名下两处房产抵押给林某作为担保。但由于张某提供的抵押物在签订《抵押协议》时，已经抵押给了银行借款，故未能为某公司办理抵押登记。
后由于某公司未能按期还款，林某要求某公司和张某承担还款责任，并要求张某承担相应赔偿责任。
本案争议焦点：对于抵押合同未办理抵押登记，张某是否应当承担赔偿责任？
林某认为：张某所提供的抵押物已经在签订《抵押协议》时，抵押给银行借款，因此无法办理抵押的责任应当由张某承担，张某最终仍应承担相应的赔偿责任。
张某认为：《抵押协议》因为无法生效，故其不应当承担相应的责任。
１、抵押合同是否有效？
《担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
《担保法司法解释》第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
《物权法》实施之前，认定抵押合同效力的法律依据为《担保法》第四十一条的规定，未办理抵押登记抵押合同不生效。因此实践中对于未办理抵押登记的合同效力一般认定为无效。对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，应按照担保合同无效的规则予以处理，即依照《担保法司法解释》第七条的规定，根据抵押人、债权人、债务人的过错大小分担责任，由抵押人承担相应赔偿责任。
《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《物权法》第十五条规定的内容，在民法学中称为物权变动与其原因行为的区分原则，即发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同法律根据的原则：债权合同的成立，应当按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权是否变动作为判断标准；物权变动则应以动产交付与不动产登记为必要条件，而不能认为原因行为的成立生效就必然发生物权变动的效果。
物权法实施以后，根据第十五条规定，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同有效。未办理抵押登记时，抵押人是否应当承担责任应当在基于合同有效的基础上重新考量。
被告首旺公司在借条上加盖公章并愿以土地经营权和樱花树为借款提供抵押，抵押合同已经生效，但根据相关法律规定由于本案中原、被告就抵押事宜未办理登记手续故无法实现抵押权，相关法律规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任，本案中，原告多次催促被告办理登记手续，由于被告过错导致至今未办理，原告无过错，而首旺公司有为１０万元借款提供抵押的意思表示，且抵押的土地经营权及樱花树的价值远远超过１０万元，故首旺公司在抵押权无法实现的情况下应当对该１０万元借款承担连带清偿责任。
——（２０１６）苏１２８２民初４１９８号
实践中有些裁判机构在认定了未办理抵押登记的抵押合同生效的情况下，依然适用《担保法司法解释》第七条的规定，认为在担保合同无效的情形下区分抵押人的责任，小编认为该法律规定的前提并不准确，法律适用有失偏颇。
经查，何俊从未主动联系博泰房地产公司办理案涉房产的抵押登记手续，博泰房地产公司也未要求何俊与其共同到咸宁市房产局办理抵押登记手续。
故对于案涉房产因未办理抵押登记导致抵押权未设立，何俊、博泰房地产公司均有过错。
由此使博泰房地产公司遭受的损失，应由何俊和博泰房地产公司分担。
……
判决如下：……何俊对徐国海、罗丽娜偿还江西省博泰房地产开发有限公司４０００万元借款本金及利息，以其提供的抵押物价值５０％为限承担赔偿责任。
——（２０１６）赣民终３８９号
一般而言，裁判机构多数情况下适用《担保法司法解释》第五十六条第二款的规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”，作为抵押人承担赔偿义务的法律依据，但抵押人承担赔偿责任需要具备两个条件：１、抵押人对于未办理抵押登记存在过错；２、因抵押人的过错给债权人造成损失。
２、篇首案例
回到篇首案例，一方面，对于抵押合同的效力，《物权法》已作了不同于《担保法》的修改，本案《抵押协议》依法有效，另一方面，如申请人所述，本案抵押物在签订抵押协议时已经先行抵押给银行，在此情况下，双方仍约定抵押，抵押人张某提供无法办理抵押登记的抵押物，存在一定过错，而债权人林某明知该情形，却未要求张某提供其他抵押物，林某也存在一定的过错。因此双方对于抵押物未能办理抵押登记，均有责任。依据前述司法解释所规定的“违背诚实信用原则拒绝办理”抵押登记的情形，张某未办理抵押登记，也应承担相应的赔偿责任。
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