合同未生效相关理论问题初探 作者：未知     时间：2018-05-16    来源：互联网

　　核心内容：未生效的合同究竟处于何种法律状态呢？合同未生效是否意味着不发生任何法律约束力？下面我们一起来探讨一下关于合同未生效相关理论问题。

　　一、案情简介

　　案件名称：东荣食品（海丰）有限公司与海丰百富才服装有限公司建设用地使用权转让合同纠纷审判监督案（下称１２９号案）

　　原审上诉人（一审被告、反诉原告）：海丰百富才服装有限公司（下称“百富才公司”）

　　原审被上诉人（一审原告、反诉被告）：东荣食品（海丰）有限公司（下称“东荣公司”）

　　２００３年１２月３０日，东荣公司与百富才公司签订《转让协议书》，约定东荣公司将某块土地（下称“系争地块”）及其地上建筑物转让给百富才公司，价款９０万元；土地及建筑物的转让手续由百富才公司负责办理，税费、手续费等由百富才公司负担；百富才公司应于２００４年１月支付东荣公司２０万元，余款在２００４年５月３１日前百富才公司办理好转户手续后付清；若逾期付款，东荣公司有权收回上述土地和建筑物，并没收首期付款；自签订协议之时起至２００４年５月３１日，东荣公司同意将土地及建筑物交付百富才公司无偿使用。双方在海丰县公证处为《转让协议书》办理了公证。《转让协议书》未经有关部门审批。２００４年１月１日，东荣公司将土地及建筑物交付给百富才公司使用。百富才公司于２００３年１２月３０日至２００４年６月４日共向东荣公司支付了７０万元。

　　东荣公司为外商独资企业，系争地块及建筑物使用权人登记为东荣公司。系争地块的土地使用权由东荣公司于１９９８年１１月３０日与海丰县国土局签订《国有土地使用权出让合同》而取得。该《国有土地使用权出让合同》第五条约定：“本合同项下的宗地，按照批准的总体规划是建设食品加工项目。在出让期限内如需改变本合同规定的土地用途和土地使用条件，应当取得海丰县国土局同意，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续。”百富才公司受让该土地用于开办服装厂。

　　其后，东荣公司向广东省海丰县人民法院提起诉讼，请求判决确认《转让协议书》无效；百富才公司向东荣公司返还系争地块及其地上建筑物；百富才公司赔偿东荣公司从２００４年１月１日起计算的国有土地及地上建筑物的占用费。随后，百富才公司提起反诉，请求判决驳回东荣公司的诉讼请求；东荣公司与百富才公司到有关部门办理土地及地上建筑物转让手续；东荣公司赔偿百富才公司过户费差价。

　　一审法院判决：东荣公司与百富才公司签订的《转让协议书》无效；百富才公司返还东荣公司系争地块及其地上建筑物；东荣公司返还百富才公司７０万元；驳回东荣公司的其他诉讼请求；驳回百富才公司的反诉请求。

　　百富才公司不服，提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　最高人民法院以该判决确有错误为由将本案提审，最终做出判决：撤销一审、二审判决；东荣公司协助百富才公司就《转让协议书》向外商投资企业主管机关、土地主管机关办理报批手续；驳回东荣公司的诉讼请求；驳回百富才公司的其他诉讼请求。

　　二、案例研判

　　本案系港商独资企业之间土地使用权转让合同纠纷，根据最高院的分析，其主要争议焦点有两个：一是《转让协议书》的效力如何认定；二是东荣公司是否应当配合百富才公司办理土地及房产的转让手续。事实上，这两个争议焦点都是围绕行政审批而产生，其核心是行政审批对于合同效力的影响。本文拟以此为出发点，分析“未生效合同的法律状态”和“导致未生效合同的法律规定范围”两个重要的法律问题。

　　１、未生效合同的法律状态

　　本案中涉及的一个重要法律依据是《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外企问题规定一》）第一条，其中规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”这一法条渊源于《合同法》第四十四条第二款以及《合同法解释一》第九条的规定。但是，合同未生效的法律状态是怎样的？其与合同无效、效力待定的状态又有何区别和联系？界定清楚这一问题，是分析行政审批问题的前提。

　　对于合同未生效的概念，我国台湾地区学者有着精彩的论述。他们认为，合同成立要件是合同必须具备的积极要件，而合同生效要件是导致合同生效的消极生效要件（如不具备生效要件，则合同无法生效），那么在两者之间，还有其他的积极而直接涉及效力发生与否的规定（如行政审批），可以界定为狭义的生效要件或积极生效要件，与消极生效要件共同构成广义的生效要件。

　　那么，未生效的合同究竟处于何种法律状态呢？合同未生效是否意味着不发生任何法律约束力？对此问题，学者们提出了有关合同约束力的学说。德国学者拉伦茨教授认为，与要约的约束力不同，业已缔结的合同的拘束力首先意味着合同的规则对于缔结合同的人的拘束力，包括合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。我国《合同法》也坚持此种观点，其第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”可见，合同一经依法成立，即具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除；但因其未生效，因此不能发生当事人请求履行合同的效力。

　　合同无效和合同未生效的区别在于：合同无效是因合同具有法律规定的无效事由而确定地自始不具有约束力，不具有可履行性、可补救性，即使已经履行的也要恢复到原来的状态；但是，合同未生效则处于效力不确定状态，可以通过补救（例如办理批准手续）而成为有效合同。也就是说，合同不成立（即合同不具备成立要件）及合同无效（即合同不具备消极生效要件）的情形是无从补正的，合同未生效（即合同不具备积极生效要件）的情形通常可以补正。

　　未生效合同与效力待定合同有类似的地方，从积极生效要件的学说来看，二者具有同质性。但二者也有所不同，具体来说，第一，订约主体资格的要求不同：未生效合同要求主体具有完全的民事行为能力，而效力待定合同的主体有资格上的欠缺，如行为能力受到限制、代理权欠缺或者无处分权。第二，具体效力不同：未生效合同在得到批准前不具有履行效力，但对当事人仍有一定的法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除，且报批义务不受合同未生效的影响；而效力待定合同在确定有效前当事人仅有催告等权利，受到的法律约束力较弱，其中即使约定了报批义务也要受到合同效力的约束。

　　２、导致合同未生效的规范条件：是否必须是效力性规范？

　　回到１２９号案，我们会发现，其判决认定合同未生效的法律依据有两条，一条是《外资企业法实施细则》（以下简称《外资法细则》）第三十五条（现为第三十三条）：“土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。”另外一条是《外资法细则》第二十三条（现为第二十二条）：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”然而，上述法条均仅规定了行政审批，未规定不进行审批可以影响到合同效力，换句话说，其仅是管理性规范，并非效力性规范。那么，认定合同未生效，是否必须根据效力性规范呢？

　　纵观我国法律，效力性强制性规定的规定出自《合同法解释二》第十四条，该条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”从表述上看，该规定确实仅针对合同无效、未明确针对合同未生效等其他情况。因此，对于合同未生效的认定依据是否必须是效力性规范，各界仍存在争议。本文拟从理论分析（包括文义解释、体系解释与目的解释三个角度）与实践分析两个方面对此问题进行解读。

　　１．导致合同未生效的规范条件考察之理论分析

　　从理论角度分析合同未生效的规范条件，本文将从文义解释、体系解释与目的解释三个角度来分析。

　　首先，从文义解释的角度来看。重新审视《外企问题规定一》的第一条，其中规定：“依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效”，请注意其中“才生效的”四个字，这很明确地表达了如下含义：想要按照某法条判定某合同未生效，前提是：其一，该法条必须明确规定了某种行政审批作为前置条件；其二，该法条明确规定该种行政审批的批准与否可以影响到合同的效力。仅仅规定了行政审批、未规定其对合同效力的影响，从该条款的文义解释角度来看，是不能导致合同未生效的后果的。

　　其次，从体系解释的角度来看。根据《合同法解释二》第十四条的规定，只有效力性强制性规定才能产生合同无效的后果。该条解释渊源于《合同法解释二》出台之前两年最高院所提供的权威见解：“……只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。……效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违法之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。”现行实务亦将“法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范”界定为效力性强制性规定。从体系解释的角度来看，合同效力对于当事人权利义务的影响是非常重大的，既然效力性强制性规定才能影响合同效力、导致其无效，那么合同未生效的审批规范也应由法律法规做出明文规定。

　　最后，从目的解释的角度来看。行政审批是公法上的行政行为，属行政许可的一种，其核心在于行使公权以限制私权。对外商投资企业实行审批制度，主要是出于外资管理、产业政策和经济安全的需要，即通过审批，一方面保证外商投资企业的设立符合我国法律、法规的要求与国民经济的需要；另一方面避免外国投资过分集中于少数经济部门，造成我国经济畸形发展；另外，还可以禁止或限制外资进入有关国家安全、国计民生以及重大利益的国民经济关键行业和部门。因此，公权限制私权有其必要性，但也必须有所限制。试问，如果任何一种行政审批，不论是否属于效力性强制性规定都能影响合同效力，将置民事权利于何种不稳定的状况？

　　因此，不论是文义解释、体系解释还是目的解释的角度，均可以得出，只有效力性强制性规定才能产生合同未生效的后果之结论。

　　２．导致合同未生效的规范条件考察之实践分析

　　我们查找并分析了涉及《外商问题规定一》第一条的所有判例，共１７个（包括１２９号案）。其中据此判定合同未生效的共有１０例，其中包括：设立未报批的１例、股权转让未报批的８例、全部资产的转让未报批的１例。

　　从上述判例中可以看出，法院对于合同未生效的认定还是非常审慎的，均是在《外资企业法》等其他法律中具有效力性强制性规定的情况下才会判定合同未生效，单凭管理性规范认定合同未生效的仅本案一例。本文认为，该种判决结果有失妥当。

　　综上所述，本文认为，由于合同效力的重要性及严肃性，只有效力性规范才能对合同效力产生影响。１２９号案中，再审法院对合同未生效与合同无效的界分值得肯定，但其仅凭管理性规范就认定合同未生效，该种认定依据是有待商榷的。

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