代孕合同的效力探究 作者：未知     时间：2018-07-19    来源：互联网

　　核心内容：现在科技越来越发达，很多人由于这样那样的原因，或者会选择代孕，但是在我国，代孕是合法的吗？代孕合同受我国的法律保护吗？下面北京合同律师带我们一起来看看。

　　一、代孕的概念

　　关于代孕，目前学术界尚没有统一的界定。究其原因在于代孕情况复杂、种类多样，基于不同的知识背景和文化结构所得出的代孕概念不尽相同。但社会普遍认为代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术”。

　　二、代孕在我国合法吗

　　在我国，允许辅助生育，但对医学代孕严格禁止，未对民间代孕做出法律规定。

　　目前我国允许的辅助生育技术有人工授精和试管婴儿两种。

　　人工授精：即将精液优选后，在女方排卵时将精子直接注入宫腔。

　　试管婴儿：即将成熟卵子取出，在试管内与精子结合，形成受精卵后，再移植到宫腔内受孕。

　　对于代孕，分为医学代孕与民间代孕

　　医学代孕：即将夫妻两人的精子和卵子在体外试管中人工授精，再进行人工培育形成胚胎，植入另一位有正常子宫的“代孕母亲”的子宫内，这种方式被卫生部２００１年２月２０日《人类辅助生殖技术管理办法》明令禁止：任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。

　　民间代孕：即夫妻中的男方与代孕者发生性关系，再由代孕者生下孩子。法律未做出具体规定。

　　此前提请全国人大常委会审议的人口与计划生育法修正案草案，明确写入了“禁止代孕”相关条款，规定“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕”。但表决通过的人口与计划生育法修正案，删除了上述“禁止代孕”条款，对于代孕问题，新法并未涉及。

　　三、代孕合同是否有效

　　【判定合同有效的３个要件】

　　１、合同的主体适格

　　即合同的双方当事人具有相应的民事行为能力，可以订立约定。我国《民法总则》规定年满１６周岁的人是完全民事行为能力人，可以独立的从事各种民事行为。《合同法》第二条规定，本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议使用其他法律的规定。

　　２、意思表示真实

　　即合同的订立以及合同的内容是双方真实的意思表示，不存在受欺诈、胁迫等有瑕疵的现象。

　　３、内容合法

　　即合同的内容不的违反法律和社会的公序良俗，合同的内容不得违反法律等国家强制性禁止规定。

　　同时我国《合同法》第七条规定：当时人订立、履行合同，应当遵守法律行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。这两条同时规定了公序良俗原则，可见公序良俗原则乃是国家民事领域的一项原则。任何民事行为都应当遵守该原则，违反该原则的合同应为绝对无效。

　　【代孕合同有效性具体探析】

　　按照我国合同法规定，只有违反国家法律和行政法规的强制性条款订立的合同被认为不具有法律效力，而违反由卫生部发布的部门规定，并不必然导致合同无效，也就是说，代孕合同不能必然认为是不具有法律效力的。要使得代孕合同有效需要满足以下几个要件：

　　一．不违背公序良俗原则

　　１、无偿代孕可以被允许。

　　代母通过人工授精或体外授精方法并不是通过与求孕丈夫性交方式而孕育婴儿，并不违背传统的性道德观念。在司法实践中，应综合各种具体情况，从有利于未成年人的原则出发，即使将求孕方与婴儿无基因关系的无偿代孕合同认定为有效，亦无大妨。

　　但这样的合同在产生纠纷时并不能很好地达到解决纠纷的目的，如果涉及违约需要追究违约责任或者强制执行，由于合同的标的涉及人的权利，代孕合同很难像普通合同一样发挥作用。

　　２、有偿代孕协议违反了公序良俗原则，属无效合同。

　　我国现行的法律并没有直接使用“公序良俗”一语，取而代之的是“社会公德、社会公共利益”。例如，《民法总则》与《合同法》均规定“尊重社会公德、不违反社会公共利益”是民事活动的基本原则，更是合同法的基本原则，违反该原则的合同应为绝对无效。但该原则的运用在司法实践中由法官自由裁量。

　　代孕行为属于违反公序良俗中的“危害家庭关系行为类型”，家庭关系属于政治公序，代理他人怀孕的所谓代理母协议以及代理母中协会等属于此类型．，并且这种观点在学界流传至今。或许，这种观点在当时的社会背景和伦理道德观下是适宜的，但止步于代孕与公序良俗之间关系的研究却是不明智的。可以说，公序良俗是整个社会集体意识的价值反映，如果代孕合同与当今社会的公序良俗相违背，那么它就不会有行程集体意识价值的可能。相反的是，当下社会大众对代孕的态度越来越宽容，所以才会出现所谓“遍地开花”的代孕中介，出现如此多的以代孕为中心的纠纷。如此种种便是社会集体意识价值在代孕上的反映。

　　但由于法律存在空白，如果放开医学代孕，那么就会引发一连串的伦理法律危机；像现在完全禁止，又会将走投无路的夫妻逼到民间代孕的路上去。在民间代孕的操作过程中，夫妻俩与代孕者一般会签订一份协议，三方都表示同意孩子生下后归有婚姻关系的夫妻抚养。但这类事件一旦出现纠纷，法律不会认可这种协议中认定的关系，而是会认定孩子的生父与生母——也就是夫妻中的男方与代孕母亲对孩子承担所有的抚养义务。但是，孩子的生父与代孕母亲之间没有法律认可的婚姻关系，这就造成了一系列的麻烦：孩子是婚生子还是私生子、孩子上学上户口等问题也会相应出现。这些问题都亟需法律做出明确规定。

　　二．代孕合同未践踏女性尊严

　　我国《宪法》第３８条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯其核心内容有二：一是人本身即是目的，不得被要求或被视为工具或手段，人若被物化自然无尊严可言；而是人得以自律自决，不应处于被操控的他律他决的地位，一个人在其基本权利行使正当范围内，若缺乏自治机会人亦将丧失尊严。具体到代孕合同中，若将代孕母当做了生育“机器”违背其自己意志，强迫其进行孕育，就是将女性作为了生产机器。但另一方面，如若是代孕母自主行为，则是其按照自由意志支配自己身体的表现。代孕母的自主性行为不仅为不孕不育的夫妇孕育了家庭的希望，而且孕育了新的生命，理应得到社会的尊重。

　　同时，代孕合同也不能有剥削贫穷妇女的嫌疑。如果承认此种代孕合同的合法性，那么有钱人就可以“借腹生子”，达成优化人种的目的。而贫穷的妇女为生活所迫就不得不出卖自己的身体，如此以来就给富人提供了剥削穷人的法治环境，而妇女这种被剥削的地位与法治社会平等主体制度是有矛盾的，是对社会文明的侵蚀，非主流社会价值观所提倡。身体权作为一项基本人格权，一是其本身就不直接与财产利益相联系，若允许出于金钱利益的驱动而任意处分，则不仅亵渎了助人为乐的本质，且极大地伤害了人的尊严，破坏社会善良风俗。

　　三．

　　代孕合同不能有买卖婴儿的嫌疑

　　代孕涉及的一个不容回避的问题就是买卖婴儿的嫌疑。有些不法之徒，以盈利为目的，利用某些家庭求子心切的心理，打着代孕的幌子，实则行买卖婴儿之勾当。代孕合法化，不排除有些人钻法律空子，使买卖婴儿成风，而这是法律所严厉禁止的，不是善良的人们所愿意看到的。所以要严厉打击此种代孕行为。

　　【总结】

　　代孕的现实需求是由两个方面的原因造成的：不孕不育患者的比例上升和人类辅助生殖技术的进步。作为一种社会现象，代孕技术本身并无善恶之分，但是在运用代孕技术的代孕合同中会出现人为的利益之争，所以反对代孕的声音才此起彼伏。目前，法律的缺位未对代孕行为产生强有力的约束和规范。因此，现行立法难以像法律一样，具有普遍的约束力，也不能从根本上杜绝代孕合同的订立。自部门规章实施几年以来，代孕并没有得到很好的遏制，现在社会上出现了许多违法，不合格的代孕机构，有关代孕纠纷的案例也层出不穷，这些纠纷的解决有赖于法律的指导，所以完善我国相关立法，填补法律空白，已经是迫在眉睫的事情。

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